La retribución de los administradores en la reciente sentencia de 26 de febrero de 2018

La cuestión de la retribución de los administradores de sociedades de capital ha venido suscitando ciertas dudas en la aplicación de las normas que la regulan, y no solo en el ámbito mercantil, sino también desde el punto de vista tributario y laboral.

Desde la perspectiva mercantil, la ley 31/2014, mantiene las reglas básicas que han venido rigiendo la retribución de los administradores en las sociedades de capital, (gratuidad del cargo, salvo previsión estatutaria, competencia de la junta general para fijar el importe máximo de la retribución anual de los administradores, la regulación de la participación en los beneficios) pero introduce ciertas novedades, que tienen su origen en las propuestas formuladas por el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de 14 de octubre de 2013 redactado por la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, y que han dado lugar a un cierto debate doctrinal y jurisprudencial, en particular sobre las retribuciones que debe percibir el consejero con funciones ejecutivas, cuestión sobre el que recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

Tradicionalmente el consejero con funciones ejecutivas ha venido percibiendo una retribución diferente a los otros miembros del consejo de administración, justificada por el hecho de desempeñar una actividad no solo deliberante sino también ejecutiva, que se puede constatar en la práctica de las sociedades cotizadas y en las conclusiones que recogen tanto el informe Olivencia como el posterior informe Aldama así como el Código Unificado de buen Gobierno, retribución que se articulaba mediante contratos de prestación de servicios o de alta dirección, lo que dio lugar a la denominada relación de “doble vínculo” del consejero ejecutivo con la sociedad, uno de carácter orgánico y otro de orden laboral, tesis que con carácter general venía siendo rechazada, por lo que más adelante se dirá, y que ahora parece ser la que recoge la reforma legal que comentamos, al referirse actualmente el art. 217 LSC, en expresión que cierto sector doctrinal ha venido acogiendo, a la retribución de los administradores en su condición de tales, y que permite, a través del contrato entre la sociedad el administrador ejecutivo, del art. 249 LSC, que se fije una retribución añadida a la anterior, y que queda sujeta a lo que se establezca en dicho contrato.

I. El denominado contrato de delegación

En efecto, el contrato al cual nos referimos viene contemplado en el art. 249 LSC, y  supone en nuestro ordenamiento societario la novedad de regular la relación entre la sociedad y aquel administrador que asuma funciones delegadas del consejo de administración que tuviera la misma. Se trata de un contrato necesario, de realización obligatoria tras el acuerdo de delegación y designación que haya aprobado el consejo de administración, que debe adoptarse en el seno del consejo por una mayoría cualificada (2/3 de la totalidad de sus miembros y con abstención del consejero afectado) y que es una facultad indelegable del consejo de administración.

Este contrato se justifica por el plus de competencia que asume el consejero ejecutivo, y que resulta ser un imprescindible para que el administrador con funciones ejecutivas pueda percibir la retribución que le corresponde por las mismas, si bien algún sector de la doctrina entiende que cuando el cargo no fuese retribuido, no resulta necesario formalizar este contrato.

En torno a la naturaleza de este contrato, parece que debería rechazarse que se trate de un contrato laboral de alta dirección, dada la superposición de atribuciones que se da entre el administrador y el cargo de alta dirección, pero como ya hemos adelantado, la nueva regulación establece un vínculo orgánico, como administrador miembro del consejo y otro vínculo que se deriva del contrato de delegación de facultades.

La LSC poco dice sobre cuál debe ser el contenido que debe tener este contrato salvo que debe fijarse la retribución del consejero, aunque este contenido deberá partir de las previsiones legales y estatutarias, reglamento del consejo y normas de conducta en su caso, sin descartar pactos propios de todo contrato de relación de servicios o laboral, como estipular horarios, vacaciones, exclusividad, dedicación, etc., si bien muchos pactos podrán deducirse del propio acuerdo de delegación previo al contrato y que suscita el debate sobre si este contrato permite que, pese a la gratuidad que se deriva de la ley o se encuentre expresamente establecida en los estatutos sociales, puede el cargo ejecutivo percibir algún concepto retributivo.

En todo caso, el contrato debería contemplar todos los conceptos retributivos que corresponden al consejero como la indemnización por cese que pudiera percibir, primas de seguro, contribuciones a fondos de pensiones, etc.

II. Las consideraciones de la STS de 26 de febrero de 2018 respecto la retribución de los administradores con funciones ejecutivas

El origen de esta sentencia lo encontramos en la negativa del Registrador Mercantil para inscribir en los estatutos de una sociedad limitada en sus estatutos una cláusula del siguiente tenor: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital ».

El Registrador Mercantil basó su negativa en afirmar que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración (artículos 22 d ), 23 e ), 217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras.

La sociedad que pretendía hacer valer la cláusula estatutaria en cuestión interpuso una demanda de impugnación de la calificación del Registrador Mercantil que inicialmente recayó ante el Juzgado de lo Mercantil Nueve de Barcelona, y que conoció (ya en grado de apelación) la AP Barcelona, que en sentencia de fecha 30 de junio de 2017 pasa a analizar el régimen de retribución de los administradores que se instaura con la reforma societaria que introduce la Ley 13/2014 para sostener que la redacción del art. 217 LSC regula únicamente la retribución de los administradores en su “condición de tales” y que esta regulación coexiste con otro régimen retributivo que queda al margen de este precepto,  que solo es de aplicación para consejeros con funciones ejecutivas y se regula en el art. 249.3 LSC por tratarse de unos administradores con funciones diferentes.

Esta sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo, que se pronunció en fecha 26 de febrero de 2018 (STS 98/2018), y que revocando la dictada por la Audiencia Provincial sienta una doctrina importante en la materia, doctrina no exenta de relevantes consideraciones críticas.

La sentencia del TS efectúa una comparación entre el régimen anterior a la reforma la nueva regulación, y recuerda que no caben otras retribuciones que no se ajusten a la correspondiente previsión estatutaria y a la intervención de la junta general, admitiendo la relevancia del art. 294 LSC, que contempla la delegación de funciones en el seno del consejo, sin que ello obstaculice la aplicación del art. 217 LSC a la retribución de administradores no ejecutivos, ya que no existe tal distinción en la norma y por tanto resulta aplicable a cualquier administrador, tenga o no funciones ejecutivas, prescindiendo de la relevancia que se ha venido dando a la expresión “en su condición de tales”, referida a los administradores, como si no lo fuesen aquellos miembros del consejo que asumen funciones ejecutivas.

III. A modo de conclusión

Así, afirma el TS que el sistema retributivo diseñado en la LSA tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles:

1. El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.
2. El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC).

   Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

   Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales. En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

3. El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Concluye el TS afirmando que, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

Finalizamos retomando las consecuencias prácticas que pueden deducirse de esta doctrina que fija el Tribunal Supremo, (siguiendo las consideraciones de Alvarez Royo-Villanova) precisando que la sentencia en cuestión en nada afecta a las sociedades cotizadas, con un régimen diferente para determinar la retribución de los administradores.

Tampoco se plantea cuestión alguna en esta materia cuando se trata de sociedades que no han fijado su administración mediante un consejo, y tampoco cuando el consejo estuviera previsto como posibilidad en los estatutos de la sociedad si esta opción no se materializa.

Ninguna exigencia se deriva tampoco en aquellos casos en existiendo consejeros con funciones ejecutivas, no perciban retribución alguna. En caso de que se perciban cantidades por consejeros ejecutivos, los estatutos deben contemplar la retribución de los mismos, o deben adecuarse a la nueva doctrina que fija el Tribunal Supremo.