La retribució dels administradors en la sentència de 26 de febrer de 2018

La qüestió de la retribució dels administradors de societats de capital ha estat suscitant certs dubtes en l’aplicació de les normes que la regulen, i no només en l’àmbit mercantil, sinó també des del punt de vista tributari i laboral.

Des de la perspectiva mercantil, la Llei 31/2014 manté les regles bàsiques que han estat regint la retribució dels administradors en les societats de capital (gratuïtat del càrrec, tret de previsió estatutària; competència de la junta general per fixar l’import màxim de la retribució anual dels administradors; regulació de la participació en els beneficis), però hi introdueix certes novetats, que tenen l’origen en les propostes formulades per l’Estudi sobre propostes de modificacions normatives, de 14 d’octubre de 2013, redactat per la Comissió d’Experts en matèria de govern corporatiu, i que han donat lloc a un debat doctrinal i jurisprudencial, en particular sobre les retribucions que ha de percebre el conseller amb funcions executives, qüestió sobre la qual fa poc s’ha pronunciat el Tribunal Suprem.

Tradicionalment, el conseller amb funcions executives ha estat percebent una retribució diferent dels altres membres del Consell d’Administració, justificada pel fet de desenvolupar una activitat no només deliberant, sinó també executiva, que es pot constatar en la pràctica de les societats cotitzades i en les conclusions que recullen tant l’informe Olivencia com l’informe Aldama posterior, així com el Codi unificat de bon govern. Aquesta retribució s’articulava mitjançant contractes de prestació de serveis o d’alta direcció. Això va donar lloc a la denominada relació de doble vincle del conseller executiu amb la societat, un de caràcter orgànic i altre d’ordre laboral, una tesi que amb caràcter general estava sent rebutjada, per la qual cosa més endavant es dirà, i que ara sembla que és la que recull la reforma legal que comentem, en referir-se actualment l’article 217 LSC, en un expressió que cert sector doctrinal ha estat acollint, a la retribució dels administradors en la seva condició com a tals, i que permet, a través del contracte entre la societat i l’administrador executiu, de l’article 249 LSC, que es fixi una retribució afegida a l’anterior, la qual queda subjecta al que s’estableixi en el contracte esmentat.

I. El denominat contracte de delegació

En efecte, el contracte al qual ens referim està previst en l’article 249 LSC, i en la nostra ordenació societària suposa la novetat de regular la relació entre la societat i l’administrador que assumeixi funcions delegades del consell d’administració que tingui la societat. Es tracta d’un contracte necessari, de realització obligatòria després de l’acord de delegació i designació que hagi aprovat el Consell d’Administració, que s’ha d’adoptar en el si del consell per una majoria qualificada (2/3 de la totalitat dels membres i amb abstenció del conseller afectat) i que és una facultat indelegable del Consell d’Administració.

Aquest contracte es justifica pel plus de competència que assumeix el conseller executiu, i que sembla que és un imprescindible perquè l’administrador amb funcions executives pugui percebre la retribució que li correspon per aquestes, si bé algun sector de la doctrina entén que quan el càrrec no és retribuït, no cal formalitzar aquest contracte.

Entorn de la naturalesa d’aquest contracte, sembla que s’hauria de rebutjar que es tracti d’un contracte laboral d’alta direcció, atesa la superposició d’atribucions que hi ha entre l’administrador i el càrrec d’alta direcció, però com ja hem avançat, la nova regulació estableix un vincle orgànic, com a administrador membre del Consell, i un altre vincle, que deriva del contracte de delegació de facultats.

La LSC diu poca cosa sobre quin ha de ser el contingut que ha de tenir aquest contracte, tret que ha de fixar la retribució del conseller, tot i que aquest contingut ha de partir de les previsions legals i estatutàries, el reglament del Consell i les normes de conducta, si escau, sense descartar els pactes propis de qualsevol contracte de relació de serveis o laboral, com ara estipulació d’horaris, vacances, exclusivitat, dedicació, etc., si bé molts pactes es podran deduir del mateix acord de delegació previ al contracte i que suscita el debat sobre si aquest contracte permet que, malgrat la gratuïtat que deriva de la llei o que està expressament establerta als Estatuts socials, el càrrec executiu pot percebre algun concepte retributiu.

En qualsevol cas, el contracte hauria de preveure tots els conceptes retributius que corresponen al conseller, com la indemnització per cessament que pugui percebre, les primes d’assegurança, les contribucions a fons de pensions, etc.

II. Les consideracions de la STS, de 26 de febrer de 2018, respecte a la retribució dels administradors amb funcions executives

L’origen d’aquesta sentència el trobem en la negativa del registrador mercantil a inscriure en els Estatuts d’una societat limitada una clàusula com la següent: «El càrrec d’administrador no serà retribuït, sens perjudici que, si hi ha un consell, aquest acordi la remuneració que consideri convenient als consellers executius per l’exercici de les funcions executives que se’ls encomanin, sense acord de la Junta ni cap necessitat de previsió estatutària de més precisió del concepte o conceptes remuneratoris, tot això en aplicació del que estableix l’article 249.2 de la Llei de societats de capital ».

El registrador mercantil va basar la seva negativa a afirmar que tant l’existència de remuneració com el concret sistema de retribució dels administradors són circumstàncies que han de constar necessàriament als Estatuts socials, tant en la constitució de la societat com en les modificacions ulteriors d’aquests, i que la competència d’això és exclusiva de la junta de socis i no del Consell d’Administració (articles 22.d, 23.e, 217, 218, 219 i 285 i següents de la Llei de societats de capital i resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat, de 12 de novembre de 2003; 18 de juny de 2013; 25 de febrer, 17 de juny i 26 de setembre de 2014, i 12 de març de 2015, entre d’altres).

La societat que pretenia fer valer la clàusula estatutària en qüestió va interposar una demanda d’impugnació de la qualificació del registrador mercantil que inicialment va recaure en el Jutjat Mercantil Nou de Barcelona, i que va conèixer (en grau d’apel·lació) l’AP Barcelona, que en sentència de 30 de juny de 2017 va passar a analitzar el règim de retribució dels administradors que es va instaurar amb la reforma societària que introdueix la Llei 13/2014, per sostenir que la redacció de l’article 217 LSC regula únicament la retribució dels administradors en la seva “condició de tals”, i que aquesta regulació coexisteix amb un altre règim retributiu que queda al marge d’aquest precepte, que només s’aplica a consellers amb funcions executives i que regula l’article 249.3 LSC, perquè es tracta d’uns administradors amb funcions diferents.

Aquesta sentència va ser recorreguda davant del Tribunal Suprem, que es va pronunciar en data 26 de febrer de 2018 (STS 98/2018) i que, després de revocar la sentència dictada per l’Audiència Provincial, va establir una doctrina important en la matèria, una doctrina no exempta de consideracions crítiques rellevants.

La sentència del TS fa una comparació entre el règim anterior a la reforma i la nova regulació, i recorda que no hi ha altres retribucions que no s’ajustin a la previsió estatutària corresponent i a la intervenció de la Junta General. També admet la rellevància de l’article 294 LSC, que preveu la delegació de funcions en el si del consell, sense que això obstaculitzi l’aplicació de l’article 217 LSC a la retribució d’administradors no executius, ja que no hi ha aquesta distinció en la norma i, per tant, s’aplica a qualsevol administrador, tant si té funcions executives com si no les té, i prescindeix de la rellevància que s’ha estat donant a l’expressió “en la seva condició de tals”, referida als administradors, com si no ho fossin els membres del Consell que assumeixen funcions executives.

III. Com a conclusió

Així, el TS afirma que el sistema retributiu dissenyat en la LSA després de la reforma operada per la Llei 31/2014, queda estructurat en tres nivells:

1. El primer està constituït pels Estatuts socials que, d’acord amb el que preveuen els articles 217.1 i 2 i 23.e TRLSC, han d’establir el caràcter gratuït o retribuït del càrrec i, en aquest últim cas, han de fixar el sistema de retribució que determinarà el concepte o els conceptes retributius que han de percebre els administradors en la seva condició de tals i que poden consistir, entre d’altres, en un o alguns dels que preveu, amb caràcter exemplificatiu, l’article 217.2 TRLSC.
2. El segon nivell està constituït pels acords de la Junta General, a la qual correspon establir l’import màxim de remuneració anual dels administradors en les societats no cotitzades (article 217.3 TRLSC, primer incís), sens perjudici que la Junta pugui adoptar un acord de contingut més ampli que estableixi una política de remuneracions, com de resultes dels articles 249.4,II i 249.bis.i TRLSC, que preveuen aquest acord amb caràcter eventual («si escau») en les societats no cotitzades, ja que en el cas de les societats cotitzades l’acord que estableixi la política de remuneracions és preceptiu (article 529 novodecies TRLSC).

   Així mateix, tret que hi hagi una disposició contrària als Estatuts, la Junta General podrà impartir instruccions a l’òrgan d’administració o sotmetre a la seva autorització l’adopció per l’òrgan esmentat de decisions o acords en matèria de retribució de consellers i, en concret, de consellers delegats o executius (article 161 TRLSC).

   A més d’aquests acords de contingut més general, els articles 218.1 i 219 TRSLC preveuen també la intervenció de la Junta. En el primer cas, només quan la previsió estatutària de la participació en els beneficis com a concepte retributiu contingui una previsió de percentatge màxim, en aquest cas la Junta General determinarà el percentatge aplicable dins del màxim establert en els Estatuts socials. En el cas de l’article 219 TRSLC, quan hi hagi una previsió estatutària que estableixi com a sistema de remuneració dels administradors (sol o juntament amb altres conceptes retributius) el lliurament d’accions o d’opcions sobre accions, o retribucions referenciades al valor de les accions, la seva aplicació requerirà un acord de la Junta General d’Accionistes, que haurà d’incloure el nombre màxim d’accions que es podran assignar en cada exercici a aquest sistema de remuneració, el preu d’exercici o el sistema de càlcul del preu d’exercici de les opcions sobre accions, el valor de les accions que, si escau, es prengui com a referència i el termini de durada del pla.

3. El tercer nivell del sistema està determinat per les decisions dels mateixos administradors. Tret que la Junta General determini una altra cosa, d’acord amb l’article 217.3 TRLSC, els correspon la distribució de la retribució entre els diferents administradors, que s’establirà per acord d’aquests i, en el cas del Consell d’Administració, per decisió d'aquest, que haurà de tenir en consideració les funcions i responsabilitats atribuïdes a cada conseller.

El TS acaba afirmant que, en les societats no cotitzades, la relació entre l’article 217 TRLSC (i el seu desenvolupament pels articles 218 i 219) i l’article 249 TRLSC no és d’alternativitat, com sostenen la sentència recorreguda i la DGRN, en el sentit que la retribució dels administradors que no siguin consellers delegats o executius es regeix pel primer grup de preceptes, i la dels consellers delegats o executius es regeix exclusivament per l’article 249 TRSLC, de manera que a aquests últims no els afecta la reserva estatutària de l’article 217, la intervenció de la junta dels articles 217.3, 218 i 219, els criteris generals de determinació de la remuneració de l’article 217.4 i els requisits específics per al cas de participació en beneficis o remuneració vinculada a accions dels articles 218 i 219.

Finalitzem reprenent les conseqüències pràctiques que es poden deduir d’aquesta doctrina que fixa el Tribunal Suprem, (seguint les consideracions d’Alvarez Royo-Villanova) precisant que la sentència en qüestió no afecta en res les societats cotitzades, amb un règim diferent per determinar la retribució dels administradors.

Tampoc no es planteja cap qüestió en aquesta matèria quan es tracta de societats que no han fixat la seva administració mitjançant un consell, ni tampoc quan el consell estigués previst com a possibilitat en els Estatuts de la societat si aquesta opció no es materialitza.

Tampoc es deriva cap exigència en els casos en què si hi ha consellers amb funcions executives, no percebin cap retribució. En cas que es percebin quantitats per consellers executius, els Estatuts n’han de preveure la retribució, o s’han d’adequar a la nova doctrina que fixa el Tribunal Suprem.